AUDIZIONI IN COMMISSIONE GIUSTIZIA DEL SENATO RIGUARDANTI LE UNIONI CIVILI: L’INTERVENTO DI DOMENICO AIROMA

Nel pomeriggio di ieri, 19 febbraio, Domenico Airoma ha svolto un’audizione sul d.d.l. Cirinnà, riguardanti le unioni civili, alla Commissione Giustizia del Senato. Verbalmente ha sintetizzato la relazione scritta che pubblichiamo, e che ha depositato agli atti della Commissione.

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Audizione davanti alla Commissione Giustizia del Senato

di Domenico Airoma, magistrato,

 sui disegni di legge in tema di unioni civili

 

19 febbraio 2015

 

Sig. Presidente, On. Senatori,

ringrazio per l’invito a tenere questa audizione.

 

Sottopongo alla vostra attenzione alcune considerazioni che pongo come risposte a taluni frequenti interrogativi in tema di “matrimonio” omosessuale, adozione e famiglia, con particolare riferimento agli obblighi che discenderebbero per il nostro legislatore da fonti normative sovranazionali e internazionali.

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  1. 1.    Esiste un obbligo, per il nostro ordinamento, scaturente da fonti sovranazionali, di introdurre il “matrimonio” omosessuale? Esiste, cioè, nel diritto vivente, alla luce della cornice normativa europea, un “diritto al matrimonio” in capo alle persone dello stesso sesso?

 

Si tratta di domande che di recente si è posta la Corte di Cassazione, nella sentenza della prima sezione civile, nr. 2400 del 30 ottobre 2014 (depositata il 9 febbraio 2015).

I giudici di legittimità si sono chiesti se il paradigma eterosessuale del matrimonio, quale fondamento della famiglia, si sia sgretolato per effetto dell’appartenenza dell’Italia “ad un sistema multilivello di tutela dei diritti”, fatto cioè di convenzioni (in particolare, la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e la Carta dei Diritti Fondamentali di Nizza) e pronunzie di corti sovranazionali (qual è la Corte di Giustizia dell’Unione Europea) ed internazionali (qual è la Corte Europea per i Diritti dell’Uomo di Strasburgo).

La questione può così riassumersi: se il matrimonio è “gender neutral” e rientra tra i diritti fondamentali di ciascuno, a prescindere dall’orientamento sessuale, non vi è ragione di riservarne l’accesso alle persone eterosessuali; né vi è motivo, conseguentemente, di riservare l’adozione alle persone eterosessuali coniugate.

La risposta della Cassazione è chiara: non vi è, nel diritto vivente, anche in una prospettiva “convenzionalmente” orientata (ovvero, centrata sulla CEDU) un diritto al matrimonio; non può parlarsi, cioè, di un diritto fondamentale a sposarsi.

Riprendendo le argomentazioni già svolte dalla Corte Costituzionale, i giudici di legittimità chiariscono per quale motivo il matrimonio non è per tutti.

La sentenza n. 138 del 2010  (della Corte Costituzionale) ha affermato che l’art. 12 CEDU e l’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea lasciano al legislatore nazionale di stabilire forme e disciplina giuridica delle unioni, tra persone dello stesso sesso. Tali scelte rientrano pienamente nel margine di discrezionalità dei singoli stati, dovendosi escludere, per questa specifica tipologia di unioni l’imposizione di un modello normativo unico da trarre dal paradigma matrimoniale”.

(…) Deve, pertanto, escludersi, secondo la sentenza n. 138 del 2010, che la mancata estensione del modello matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso determini una lesione dei parametri integrati della dignità umana e dell’uguaglianza, i quali assumono pari rilievo nelle situazioni individuali e nelle situazioni relazionali rientranti nelle formazioni sociali costituzionalmente protette ex artt. 2 e 3 Cost..

Per formazione sociale secondo la Corte “deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, quale stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento (che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia) possa essere realizzata soltanto attraverso un’equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio.”

Il diritto fondamentale, pertanto, consiste “nel vivere liberamente una condizione di coppia”; tale diritto ottiene riconoscimento mediante la tutela dei diritti e dei doveri connessi a tale condizione di coppia, ricondotta dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Cassazione all’art. 2 della Costituzione –che contempla le formazioni sociali volontarie– e non all’art. 29, riservata alla famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.

Si tratta di intervenire “a tutela di specifiche situazioni, come è avvenuto per le convivenze more uxorio” (così, ancora, la Cassazione nella sentenza sopra evocata), sul piano, cioè, dei diritti e dei doveri dei conviventi.

Non vi è, dunque, disparità di trattamento, dal momento che a situazioni diverse corrisponde un trattamento normativo diverso.

“Deve, pertanto, escludersi –conclude la Corte di Cassazione-, che la mancata estensione del modello matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso determini una lesione dei parametri integrati della dignità umana e dell’uguaglianza, i quali assumono pari rilievo nelle situazioni individuali e nelle situazioni relazionali rientranti nelle formazioni sociali costituzionalmente protette ex art. 2 e 3 Cost.”.

Pienamente coerente con le conclusioni della Corte di Cassazione è l’approdo cui è pervenuta la Corte Europea per i Diritti dell’Uomo.

In particolare, nella più recente sentenza del 16 luglio 2014, Hamalainen v/s Finlandia, i giudici di Strasburgo hanno chiarito come non esista alcun diritto fondamentale al matrimonio e, pertanto, nessun obbligo per gli Stati di ammettere le persone dello stesso sesso al matrimonio.

“[…]

71.  The Court reiterates its case-law according to which Article 8 of the Convention cannot be interpreted as imposing an obligation on Contracting States to grant same-sex couples access to marriage (see Schalk and Kopf v. Austria, no. 30141/04, § 101, ECHR 2010). […]

74.  Thus, it cannot be said that there exists any European consensus on allowing same-sex marriages. Nor is there any consensus in those States which do not allow same-sex marriages as to how to deal with gender recognition in the case of a pre-existing marriage. […]

75.  In the absence of a European consensus and taking into account that the case at stake undoubtedly raises sensitive moral or ethical issues, the Court considers that the margin of appreciation to be afforded to the respondent State must still be a wide one.

 […]

96.  The Court reiterates that Article 12 of the Convention is a lex specialis for the right to marry. It secures the fundamental right of a man and woman to marry and to found a family. Article 12 expressly provides for regulation of marriage by national law. It enshrines the traditional concept of marriage as being between a man and a woman (see Rees v. the United Kingdom, cited above, § 49). While it is true that some Contracting States have extended marriage to same-sex partners, Article 12 cannot be construed as imposing an obligation on the Contracting States to grant access to marriage to same-sex couples (see Schalk and Kopf v. Austria, cited above, § 63)”.

 

La cornice individuata dalla Corte di Strasburgo per le convivenze, anche delle persone stesso sesso, è quella dell’art. 8 della Convenzione, che contempla il diritto alla vita privata, che è nozione diversa e molto più ampia di quella di famiglia, di cui all’art. 12 della Convenzione (mutatis mutandis, ripetendo lo schema proposto dalla nostra Carta Costituzionale, con l’art. 29 e l’art. 2).

La “nozione di ‘vita privata’ –avverte la Corte-  è un concetto elastico che comprende il diritto di autodeterminarsi ed elementi come i nomi, l’identità sessuale, l’orientamento sessuale e la vita sessuale, nonché il diritto al rispetto della decisione sia di avere che di non avere un figlio” (sentenza S.H. e altri v. Austria, 1.4.2010).

La diversità di cornice comporta una diversità di forme di tutela.

Ed infatti, la Corte di Cassazione, nella sentenza sopra richiamata, così commenta la giurisprudenza della CEDU: “Nell’art. 8, che sancisce il diritto alla vita privata e familiare, è senz’altro contenuto il diritto a vivere una relazione affettiva tra persone dello stesso sesso protetta dall’ordinamento, ma non necessariamente mediante l’opzione del matrimonio per tali unioni”.

 

Questa è, peraltro, la direttrice che segue anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Intervenendo sulle questioni concernenti il riconoscimento dell’assegno di famiglia (cause riunite C-122/99P e C-125/99/P, Svezia vs Consiglio) e la pensione di reversibilità al convivente superstite (causa C-267/06, Tadao Maruko vs Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen), i giudici comunitari hanno ribadito che il termine “matrimonio” designa un’unione fra due persone di sesso diverso non assimilabile ad altre forme di unioni e che eventuali disparità di trattamento vanno affrontate e risolte sul piano dei diritti individuali.

 

Non esiste nel diritto vivente (anche nel sistema “multilivello” dei diritti), un diritto fondamentale al matrimonio, riconoscibile a prescindere dall’orientamento sessuale; né sussiste disparità di trattamento nel tutelare in modo diverso il matrimonio riservato alle persone di sesso diverso rispetto alle convivenze aperte anche alle persone dello stesso sesso.

Non sussiste, pertanto, alcun obbligo per il nostro ordinamento di introdurre il “matrimonio” omosessuale.

 

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  1. 2.    Esiste, nel diritto vivente, anche alla luce della normativa europea, un “diritto” all’adozione, riconoscibile a prescindere dalla sussistenza del rapporto di coniugio, cioè del vincolo matrimoniale, fra gli adottanti?

 

La risposta, ancora una volta, non può che essere negativa.

Nella stessa ordinanza con cui il Tribunale di Bologna, il 10 novembre 2014, ha sollevato la questione di costituzionalità degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983 (recante la disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori), viene, significativamente, chiarito che il rapporto di coniugio ai fini dell’adozione va considerato tra i “principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori”, e viene, inoltre, precisato che tale assunto è stato ribadito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.3572 del 2011, e ciò proprio a conferma del diritto vivente al riguardo.

Il miglior interesse del minore viene individuato, nel diritto vivente, nel fatto che gli adottanti sono persone di sesso diverso legate da vincolo matrimoniale.

Non ogni habitat viene considerato indifferente per l’interesse del minore, non ritenendosi equivalenti al modello familiare fondato sul matrimonio (rispetto al quale viene modellato l’istituto dell’adozione), rapporti di convivenza di persone di sesso diverso o dello stesso sesso.

Anche lo stesso riconoscimento giuridico delle relazioni omogenitoriali già esistenti e stabili sul piano fattuale (in materia di adozione non legittimante ex art. 44 comma 1 lett. d della legge 184/1983), si muovono nella prospettiva eccezionale di intervenire a fronte di situazioni specifiche e per tutelare il minore e non i desideri degli adulti. E ciò senza mettere in discussione la regola, rappresentata dalla sussistenza, quale presupposto dell’accesso all’adozione, del rapporto di coniugio fra persone di sesso diverso.

 

Tali assunti vengono supportati anche dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

Sia nella sentenza Wagner v/s Lussemburgo del 28.9.2007 che nella decisione resa nel caso X and others v/s Austria del 19.2.2013, i giudici di Strasburgo si sono mossi nella prospettiva di considerare il best interest of the child come valorizzazione del rapporto affettivo e familiare (tra il minore ed il genitore adottivo, considerato come persona singola) già esistente di fatto e di diritto (pur se riconosciuto in altro ordinamento); senza che ciò potesse interpretarsi come obbligo, per i legislatori nazionali, di introdurre un diritto all’adozione aperto a tutti, a prescindere dalla sussistenza di un vincolo matrimoniale tra persone di sesso diverso. E senza che ciò possa considerarsi discriminatorio, tranne che nell’ipotesi in cui lo stesso legislatore nazionale abbia inteso aprire anche ai conviventi eterosessuali non sposati l’adozione, giacché in tal caso non vi sarebbe regione per escludere i conviventi omosessuali.

Nella sentenza X and others v/s Austria, vengono chiariti i punti salienti della giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

“[…]

105. Il primo quesito che si pone alla Corte è se la situazione dei ricorrenti – (…), che formano una coppia omosessuale, e il figlio di quest’ultima – fosse paragonabile a quella di una coppia eterosessuale sposata nella quale uno dei partner desiderasse adottare il figlio dell’altro.

106. La Corte ha recentemente risposto negativamente a tale quesito nella causa Gas et Dubois, per motivi che ritiene utile richiamare e riaffermare. Conviene anzitutto tenere presente che l’articolo 12 della Convenzione non impone agli Stati contraenti l’obbligo di aprire il matrimonio alle coppie omosessuali (Schalk e Kopf, sopra citata, §§ 54-64), che il diritto al matrimonio omosessuale non può essere dedotto nemmeno dall’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 8 (ibidem, § 101) e che gli Stati, quando decidono di offrire alle coppie omosessuali un’altra modalità di riconoscimento giuridico, godono di un certo margine di apprezzamento per decidere sulla natura esatta dello status conferito (ibidem, § 108). Peraltro, la Corte ha dichiarato più volte che il matrimonio conferisce uno status particolare a coloro che vi si impegnano, che l’esercizio del diritto di contrarre matrimonio è tutelato dall’articolo 12 della Convenzione e che tale diritto comporta delle conseguenze a livello sociale, personale e giuridico (si vedano, tra altre, Gas e Dubois, sopra citata, § 68, e Burden, sopra citata, § 63).

[…]

110. Di conseguenza, non vi è stata violazione dell’articolo 14 della Convenzione in combinato disposto con l’articolo 8 nei confronti degli interessati se la loro situazione viene comparata a quella di una coppia sposata nella quale uno dei coniugi desideri adottare il figlio dell’altro.

[…]”

Tanto premesso in via di principio, la Corte aggiunge pure che riservare l’adozione alla famiglia tradizionale costituisce scelta non discriminatoria e neppure censurabile, salvo a verificarne la coerenza con l’intero ordinamento interno e, quindi, la ragionevolezza.

[…]138. La Corte riconosce che la tutela della famiglia nel senso tradizionale del termine costituisce in linea di principio un motivo importante e legittimo idoneo a giustificare una disparità di trattamento (Karner, sopra citata, § 40, e Kozak, sopra citata, § 98). […]”

 

Tuttavia, la vicenda austriaca assume un rilievo significativo anche per il nostro ordinamento, nella misura in cui la Corte di Strasburgo ravvisa l’irragionevolezza dell’esclusione delle coppie omosessuali, nel momento in cui nel diritto austriaco vengono introdotte le unioni civili registrate, equiparate al matrimonio tranne che per le adozioni.

“144. […] il diritto austriaco sembra mancare di coerenza. Esso autorizza l’adozione da parte di una sola persona, anche omosessuale. Se questa vive con un partner registrato, è necessario il consenso di quest’ultimo ai sensi del comma 2 dell’articolo 181 § 1 del codice civile, come modificato dalla legge sulle unioni registrate (paragrafo 40 supra). […]”.

 

Conclusivamente, la Corte ribadisce che:

“149. […] la Corte non è chiamata a pronunciarsi sulla questione generale dell’accesso degli omosessuali all’adozione coparentale, ma su quella di una disparità di trattamento asseritamente operata tra le coppie eterosessuali non sposate e le coppie omosessuali in questa materia (paragrafo 134 supra). In queste condizioni, solo i dieci Stati membri del Consiglio d’Europa che aprono l’adozione coparentale alle coppie non sposate possono servire da punto di confronto. Sei di questi trattano in questo ambito le coppie eterosessuali come le coppie omosessuali. Sono in quattro ad aver adottato la stessa posizione che ha adottato l’Austria (…). La Corte è del parere che un campione così ristretto non permette di trarre conclusioni su un eventuale consenso tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa. […]”

 

Pertanto, deve concludersi che non è discriminatorio limitare l’accesso alle adozioni alle coppie eterosessuali unite col vincolo del matrimonio.

 

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  1. 3.    Esiste un riconoscimento maggioritario da parte degli ordinamenti nazionali europei in favore del “matrimonio” omosessuale e dell’accesso alle adozioni da parte di coppie omosessuali?

 

Non esiste; anzi, solo una minoranza, piuttosto esigua, riconosce il “matrimonio” omosessuale e l’accesso alle adozioni da parte delle coppie omosessuali.

Sul punto, la stessa Corte di Strasburgo, nella sentenza X and Others v/s Austria, è, come si è visto, chiara nell’escludere che si possa parlare di un consenso generalizzato fra gli Stati membri del Consiglio d’Europa, al riguardo precisando:

“[…]

57.  La maggioranza (ventiquattro) dei trentanove Stati membri del Consiglio d’Europa studiati riservano l’adozione coparentale alle coppie sposate. Dieci Stati membri – il Belgio, la Spagna, l’Islanda, i Paesi Bassi, il Portogallo, la Romania, il Regno Unito (esclusa l’Irlanda del Nord), la Russia, la Slovenia e l’Ucraina – estendono l’adozione coparentale alle coppie non sposate, ma solo sei di loro non fanno distinzione tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali a tale riguardo, gli altri quattro (il Portogallo, la Romania, la Russia e l’Ucraina) – come l’Austria – riservano questa forma di adozione alle coppie eterosessuali non sposate e la vietano alle coppie omosessuali non sposate. (…).

 

Non esiste un consenso maggioritario in favore del “matrimonio” omosessuale e dell’accesso alle adozioni di coppie omosessuali; né, pertanto, può invocarsi al riguardo il cosiddetto ordine pubblico internazionale.

 

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  1. 4.    L’introduzione delle unioni civili registrate o civil partnership negli ordinamenti degli altri paesi europei non ha prodotto altre conseguenze in tema di adozione, maternità surrogata e ricorso indiscriminato alla fecondazione artificiale?

 

L’esperienza degli altri paesi europei che hanno registrato l’introduzione delle civil partnership dimostra il contrario, evidenziando una sostanziale sovrapponibilità dei percorsi legislativi e l’indefettibilità di taluni passaggi successivi.

Si parte dal riconoscimento giuridico delle unioni di fatto fra persone dello stesso sesso e, quindi, abbastanza rapidamente all’attribuzione a tali unioni dello status proprio dell’istituto matrimoniale, per compiere infine gli ulteriori passi verso l’adozione, il ricorso indiscriminato alla fecondazione artificiale ed alla maternità surrogata. Il tutto molto spesso preceduto dalle necessarie modifiche dei programmi educativi delle scuole statali e non; cosa, quest’ultima, resa agevole dal fatto che, trattandosi di interventi che non richiedono veste legislativa, ben possono essere gestiti dall’esecutivo e dagli apparati burocratici ministeriali.

Ciò è quanto accaduto per i paesi del nord Europa (Belgio, Olanda, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Islanda), per la Spagna e la Gran Bretagna; ed è quanto sta accadendo in Francia.

 

Particolarmente emblematica, poi, è la vicenda austriaca, già sopra richiamata, in quanto può rappresentare quel che verosimilmente accadrà nel nostro ordinamento giuridico, ove venisse approvato un testo normativo del tipo di quello contenuto nel cd. d.d.l. Cirinnà.

 

Con l’introduzione delle unioni civili registrate, la Corte di Strasburgo, operando una valutazione non nominalistica ma sostanziale della disciplina introdotta, ha ritenuto che il legislatore, avendo posto sullo stesso piano matrimonio e civil partnership, fosse incorso nella violazione dell’art. 14 della CEDU, nel momento in cui precludeva –a quel punto solo per ragioni attinenti all’orientamento sessuale, avendo abolito ogni distinzione tra matrimonio e convivenze- ai componenti di una coppia omosessuale l’accesso ad istituti, quale l’adozione, pure riservabile in linea di principio ai soli coniugi uniti in matrimonio.

Questi sono i passaggi motivazionali della Corte di Strasburgo, nella sentenza X and Others sopra richiamata:

“[…]

34. Entrata in vigore il 10 gennaio 2010, la legge sulle unioni registrate offre alle coppie omosessuali la possibilità di contrarre un’unione registrata.

35. L’articolo 2 di questa legge recita: «Una unione registrata può essere contratta soltanto da due persone dello stesso sesso (partner registrati), che si impegnano in tal modo ad allacciare una relazione stabile che comporta diritti e obblighi reciproci.»

36. Le norme che disciplinano l’unione registrata, i suoi effetti e il suo scioglimento sono simili a quelle che disciplinano il matrimonio (per maggiori dettagli si veda Schalk e Kopf, sopra citata, §§ 16-23). Come per le coppie sposate, i partner registrati devono vivere come coniugi sotto tutti gli aspetti, condividere una casa comune e rispettarsi e assistersi reciprocamente (articolo 8 §§ 2 e 3). Essi hanno gli stessi obblighi di mantenimento che le persone sposate (articolo 12). La legge sulle unioni registrate apporta anche alla legislazione in vigore tutta una serie di modifiche destinate a conferire ai partner registrati lo stesso status dei coniugi in diverse altre branche del diritto quali il diritto delle successioni, il diritto del lavoro, il diritto sociale e della sicurezza sociale, il diritto fiscale, il diritto sulla protezione dei dati, sui servizi pubblici, le questioni in materia di passaporto e di dichiarazione di domicilio, nonché il diritto degli stranieri.

37. Tuttavia esistono alcune differenze tra il matrimonio e l’unione registrata; la più importante attiene ai diritti genitoriali. Ad esempio, l’assistenza medica alla procreazione è aperta soltanto alle coppie eterosessuali, sposate o meno (articolo 2 § 1 della legge sulla procreazione artificiale – Fortpflanzungsmedizingesetz).

38. Inoltre, i partner registrati non sono autorizzati a chiedere un’adozione congiunta o un’adozione coparentale. […]”

 

Per effetto della pronunzia della Corte di Strasburgo, il parlamento austriaco ha promulgato una legge che consentiva alle coppie omosessuali l’adozione del figlio biologico del partner. Successivamente, la Corte Costituzionale austriaca, ha rimosso l’ultimo ostacolo consentendo alle coppie omosessuali il pieno accesso alle adozioni.

E’ facile prevedere che dal diritto all’adozione si passi al diritto alla genitorialità piena in capo alle coppie omosessuali e, quindi, all’accesso alla fecondazione artificiale ed alla maternità surrogata.

 

Introdurre le civil partnership significa porre le condizioni, neppure troppo remote, per il “matrimonio” omosessuale, per l’accesso alle adozioni in favore delle coppie omosessuali, per l’utilizzo della maternità surrogata ed il ricorso indiscriminato alla fecondazione artificiale.

 

 

Vi ringrazio per l’attenzione e Vi auguro buon lavoro

 

Domenico Airoma