ORFANI ALLA NASCITA PER VIA DI FECONDAZIONE ARTIFICIALE: IL DIRITTO CON LE SPALLE AL MURO

BAMBINO

Pubblichiamo: a) l’ordinanza del Tribunale di Bologna del 16 gennaio 2015, pubblicizzata tre giorni fa, che ammette la possibilità di impiantare un embrione crioconservato a una donna il cui marito è morto da qualche anno; b) precedente ordinanza dello stesso Ufficio giudiziario, che decideva in senso contrario; c) un’ampia disamina della questione, critica della decisione di gennaio, a firma di Vincenzina Maio, avvocato del foro di Salerno.

a) 13-2571 ORDINANZA V.T. – AZ. OSPEDALIERA DEFINITIVA

b) R.G. 9667/2014: fecondazione

Orfani alla nascita per via di fecondazione artificiale: il diritto con le spalle al muro

 

di Vincenzina Maio – avvocato

 

La recentissima decisione del Tribunale di Bologna di dare via libera all’impianto di embrioni congelati 19 anni fa, nonostante il marito della donna che li riceverà sia deceduto nel 2011, pone ancora una volta il diritto con le spalle al muro.

Il caso prende avvio dal ricorso per richiesta di provvedimento cautelare d’urgenza (art. 700 cpc) presentato  nel 2012 da una donna, vedova, con cui chiedeva al Tribunale di Bologna che fosse ordinato  al  policlinico Sant’Orsola di provvedere immediatamente all’impianto degli embrioni prodotti con fecondazione assistita nel 1996 e da allora crioconservati. Esponeva la donna che, unitamente al marito,  nel 1996 si erano  rivolti al centro di fecondazione assistita dell’ospedale e quell’anno ebbero accesso alla F.i.v.e.t.  (fecondazione in vitro ed embrio transfer ) tramite fecondazione omologa. Il primo intervento di impianto non produsse la gravidanza e i coniugi decisero di non procedere ad un secondo tentativo.   Otto embrioni non impiantati furono congelati con il consenso dei due. Successivamente,   anche per una malattia dell’uomo, la coppia non ci riprovò e  gli embrioni rimasero  crioconservati . Ogni anno, fino al 2010, la coppia aveva  confermato la volontà di mantenere gli embrioni. Sennonchè , dopo  il decesso del marito avvenuto nel 2011, la donna  si rivolse nuovamente  al centro di procreazione medicalmente assistita chiedendo l’impianto degli embrioni. Nonostante il nulla osta del comitato di bioetica dell’ università, la direzione negò  l’intervento sulla base della previsione contenuta nell’art. 5 della legge 40/2004 che richiede la permanenza in vita di entrambi .

Il Tribunale di Bologna, in prima istanza, con provvedimento del 21.5.2014, rigettava il ricorso ritenendo che possano accedere alla p.m.a. solo le coppie i cui componenti siano ancora in vita  che abbiano prestato il relativo consenso informato. Nel caso di specie il Tribunale  affermava che  il consenso prestato nel 1996 anche dal marito, poi defunto, non poteva  ritenersi irrevocabile, e comunque attualmente efficace, sicché il nuovo accesso alla p.m.a., ora richiesto, dopo sedici anni, dalla sola donna, non poteva  essere autorizzato.

Avverso il rigetto, la donna, oramai cinquatenne,  proponeva reclamo e il Tribunale, stavolta in composizione collegiale, ha accolto la domanda sul presupposto che, trattandosi di embrioni crioconservati ma non abbandonati, la donna ha sempre il diritto di ottenerne il trasferimento. Secondo l’ordinanza, anche se la dichiarazione del 2010 fatta dal defunto marito  non può essere considerata  valido consenso, la stessa «costituisce una manifestazione di volontà idonea» ad escludere gli embrioni dalla categoria di «embrioni in stato di abbandono». Dimodochè,  vista l’età della donna, l’aleatorietà dei risultati della fecondazione assistita e le maggiori difficoltà proporzionate al progredire dell’età, è necessario provvedere in via d’urgenza, non potendo la donna  «attendere il normale esito di un procedimento civile ordinario, stante la sua lunga durata».

Qualsiasi approccio interpretativo dell’ordinanza di Bologna non può che prendere le mosse dalla considerazione che la volontà tesa alla procreazione, se osservata con le lenti del diritto, assume i connotati di un fenomeno massimamente complesso  quando il volere è  declinato in funzione dell’applicazione di tecniche medico-riproduttive. Infatti, mentre la procreazione naturale (fondata  su un reciproco consenso all’atto sessuale) generalmente non assume autonoma rilevanza per il diritto (salvi divieti legali dettati da  comportamenti penalmente rilevanti) , non altrettanto accade nella fecondazione assistita .

La procreazione tentata attraverso le tecniche artificiali comporta una evidente scissione tra il momento deliberativo e la verificazione del fenomeno generativo, atteso che quest’ultimo necessita — a differenza della filiazione secondo le modalità naturali — di una accurata pianificazione e dell’intervento imprescindibile di un medico e di una struttura sanitaria. La volontà degli aspiranti genitori è caratterizzata, quindi, dallo svolgersi di una duplice funzione (dispositiva ed attuativa), in vista della quale essa sviluppa una differente efficienza ed assume una diversa connotazione, in dipendenza delle peculiarità caratteristiche del procedimento seguito.

La decisione assunta dai partners di soggiacere ai protocolli sanitari propri della procreazione artificiale si presenta, in primo luogo, nella veste di intesa tra due soggetti che, in piena autonomia, scelgono di generare prole. La volontà, quindi, da questo punto di vista non diverge affatto dall’omologa ipotesi in cui la filiazione discenda da un atto naturale di congiungimento fisico tra uomo e donna, con le caratteristiche e le tutele che, in tal caso, si accompagnano alla volontà stessa .La specificità del consenso sotteso alla fecondazione assistita risiede, invece, nella circostanza che essa comporta — nelle differenti modalità in cui può aver luogo — la partecipazione di un medico alla fattispecie riproduttiva, la somministrazione di terapie in prevalenza di natura ormonale e, nel caso in cui la fecondazione extracorporea degli ovuli abbia esito positivo, un impianto nell’utero materno degli embrioni così prodotti. Lo svolgersi di una simile attività medico-terapeutica implica, quindi, che la comune volontà di coloro che vogliono essere genitori non è esclusivamente orientata allo svolgersi del processo biologico-riproduttivo, in quanto essa costituisce un requisito imprescindibile perché si proceda all’intervento medico, e dunque un presupposto di ammissibilità e di liceità dell’intera operazione di procreazione assistita. In altri termini, il consenso manifestato dai coniugi o dai conviventi more uxorio configura anche parte integrante di un contratto di prestazione d’opera medico-riproduttiva stipulato con la struttura sanitaria prescelta e rivolto a porre in essere le terapie prodromiche e la fecondazione artificiale degli ovociti.

La circostanza, quindi, che la procreazione assistita sia inscindibilmente dipendente da un determinante intervento medico implica che il consenso degli aspiranti genitori, ad essa sottostante e propedeutico, assuma dei caratteri ben differenti rispetto all’ipotesi di fecondazione naturale e del tutto simili, invece, ai requisiti propri dell’autorizzazione del paziente a ricevere un particolare trattamento sanitario. La conseguenza più diretta ed immediata di una siffatta considerazione consiste nella necessità che la volontà di quei soggetti che decidono di sottoporsi alle pratiche procreative artificiali si formi in seguito ad una adeguata attività informativa  e perduri nel tempo necessario a completare il percorso di p.m.a. senza soluzione di continuità.

In conformità alle caratteristiche appena evidenziate, l’art. 5 della l. 40/2004 prevede  che “possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in eta’ potenzialmente fertile, entrambi viventi.”.

Non pare dubitabile che la locuzione “entrambi viventi” vada riferita non solo al momento del primo impatto della coppia con la struttura sanitaria e con l’inizio dell’accesso alle tecniche  mediche, ma all’intero periodo di durata delle stesse (compresa quindi la fase dell’impianto degli embrioni).  Diversamente opinando, la norma finirebbe per contraddire  anzitutto il principio del consenso informato declinato all’art. 4 co.2 lett.b) ed esplicitato nel successivo art. 6 della medesima legge.  Né in senso contrario può valere l’obiezione che l’art. 6 co.3 u.p. statuisce che “ la volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo”. La revocabilità del consenso sino alla fecondazione dell’ovulo è dimostrativa, implicitamente ma univocamente,   della persistente volontà/consenso della coppia nella fase successiva e per tutta la durata della p.m.a. .

Ed in tal senso milita anche l’interpretazione fornita dal Tribunale di Bologna in composizione monocratica allorchè, nel caso di specie, negava in prima istanza  l’autorizzazione all’impianto degli embrioni congelati per mancanza di consenso efficace del marito (deceduto).

Anche in altra e più datata occasione, il Tribunale di Bologna aveva parimenti  negato l’ordine di impianto di embrioni crioconservati post mortem del marito, sebbene motivando diversamente.

Invero, nel 2000 era stata esaminata la domanda cautelare di una donna che  a causa di gravi patologie alle ovaie ed ai conseguenti e necessari interventi chirurgici subiti, non era più in grado di procreare naturalmente e che con il marito  era addivenuta alla determinazione di procedere alla fecondazione omologa in vitro. I coniugi  si erano rivolti ad un centro di fecondazione assistita  con cui avevano stipulato un contratto secondo il quale, la donna  sarebbe stata sottoposta alle terapie per la stimolazione della produzione degli ovuli che sarebbero stati prelevati e fecondati con il seme del coniuge in vitro, per poi essere impiantati nell’utero della ricorrente e che gli embrioni sovrannumerari sarebbero stati crioconservati per reiterare il tentativo di inserimento nell’utero al fine di ingenerare la gravidanza; successivamente erano stati prelevati 10 ovociti e fecondati con il seme del marito e quattro  embrioni erano stati inseriti nell’utero per il primo tentativo di gravidanza che purtroppo aveva dato esito negativo. La donna, con il consenso del coniuge, aveva deciso di fare passare qualche mese, prima di tentare per la seconda volta di ingenerare la gravidanza con i tre embrioni crioconservati, ma, nelle more, il matrimonio era entrato in crisi ed i coniugi si erano separati consensualmente con omologa giudiziale. Dopo la separazione dal marito, non avendo mai smesso di desiderare dei figli, aveva più volte chiesto all’ex marito di acconsentire alla gravidanza, ma stante il perdurante e netto rifiuto, si era rivolta al Centro presso cui erano ancora crioconservati gli embrioni sovrannumerari, chiedendo l’impianto in utero degli stessi ma non aveva ricevuto risposta positiva.

Ebbene, il Tribunale rigettava il ricorso facendo leva sul diritto del nascituro ad avere due genitori  : “tale diritto fruisce e di un fondamento giuridico-costituzionale sulla base degli artt. 30 e 31 della Costituzione, e della Legge 184/83 sull’adozione e dall’insieme delle norme sul diritto di famiglia e di un riconoscimento su basi antropologiche in esito alle concordi conclusioni degli studi in materia psicopedagogica, ove è stata evidenziata l’importanza che riveste la presenza della doppia figura genitoriale, per lo sviluppo integrale della personalità del bambino. Più in particolare, è stato ritenuto ed affermato ed il decidente condivide l’opinione che, l’esigenza antropologica fondamentale del minore di avere una figura paterna ed una materna di riferimento, per un integrale ed equilibrato sviluppo della sua personalità, conduce ad affermare che tale diritto possa essere incluso tra i diritti fondamentali tutelati dall’art.2 della Costituzione in quanto costituirebbe uno dei presupposti per il normale svolgimento della personalità del soggetto. Tale diritto del figlio peraltro risulta come detto protetto e tutelato dall’art.30 della Costituzione in cui è riconosciuto ed affermato il diritto del figlio ad essere istruito, educato e mantenuto da parte dei propri genitori, nonché dall’art.31 della Costituzione che proclama “il dovere dello Stato di proteggere l’infanzia favorendo gli istituti necessari a tale scopo” e pertanto non si può consentire il ricorso a forme di procreazione artificiale che, contro l’interesse del nascituro, lo priverebbero della figura paterna.”

Quindi, per quanto il Tribunale affermi l’esistenza – per vero discutibile e pericoloso – di un “ diritto di procreare” come  diritto fondamentale dell’individuo, ne pone un contemperamento con altri diritti fondamentali della persona, quali quelli del nascituro ad avere e godere di una doppia figura genitoriale.

Piuttosto, il cambio di rotta interpretativa di cui è protagonista l’ordinanza bolognese di pochi giorni fa sembra essere frutto di adesione ad altro precedente giurisprudenziale reso dal Tribunale di Palermo.

Con ordinanza dell’8 gennaio 1999, il giudice palermitano accoglieva la domanda di impianto di embrioni crioconservati pur dopo il decesso del marito della richiedente,  basando la decisione sulla circostanza che “la finalità, perseguita dall’art. 30 cost., di tutelare e promuovere il diritto al benessere psicofisico dei figli attraverso il loro inserimento e la loro permanenza in un nucleo domestico offerente due distinti modelli parentali di sesso diverso, trova limite nel diritto alla vita del nascituro e nel diritto della madre alla propria integrità fisica e psichica, diritti anch’essi costituzionalmente protetti (art. 2 e 32) e di più incisiva, diretta, concreta valenza ontologica ed effettuale: ove così non fosse, si provocherebbe un duplice danno gravissimo, certo ed irreversibile a carico del nascituro e della madre, qualora si sopprimessero, in caso di sopravvenuto decesso del marito, gli embrioni crioconservati e già sorti, essendo entrambi i coniugi in vita, dalla fusione dei loro gameti, danno infinitamente maggiore, per gravità, certezza ed irreversibilità, del danno che subirebbe il nascituro inserendosi e permanendo in un contesto familiare privo di uno dei genitori”. A ciò aggiunge che “qualora l’impianto, nell’utero di donna vedova degli embrioni crioconservati  dovesse sortire esito fausto, una interpretazione evolutiva degli art. 234 e 462 c.c. potrebbe plausibilmente consentire al figlio, seppur nato dopo oltre 300 giorni dalla morte del padre, di ottenere sia lo “status” di figlio legittimo, sia il riconoscimento della capacità a succedere, fermo restando che il mancato acquisto dell’uno e dell’altra non giustificherebbe, comunque, la compressione di diritti di valenza costituzionale incommensurabilmente superiore”.

Tra i casi di Bologna e di Palermo si intravedono  alcune similitudini : l’accesso  alla fecondazione assistita prima dell’intervento della l.40/2004; la crioconservazione degli embrioni; il decesso del marito.

L’elemento di diversità, non trascurabile,  sta nel fatto che l’ordinanza di Bologna interviene nella vigenza della legge 40/2004.

Essa, come noto, stabilisce  all’art. 14 co.1, il divieto di crioconservazione e di soppressione degli embrioni. Nell’originario impianto normativo, il divieto si accompagnava ad una duplice previsione : di  un limite alla creazione di embrioni, individuato in “un  numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” (art. 14 co2)., e di una deroga al divieto di crioconservazione “qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione” . In tale ultimo l’art. 14 co.3 consentiva “la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”.  Con la sentenza nr.151/2009 la Corte Costituzionale ha dichiarato la  illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» ritenendo che detto limite fosse lesivo del diritto alla salute della donna per la necessità, in caso di esito negativo dell’impianto,  della moltiplicazione dei cicli di fecondazione . Con tutta evidenza, la sentenza  ha ampliato la deroga al principio generale di divieto di crioconservazione di cui al comma 1 dell’art. 14, consentendo il ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non impiantati per scelta medica , di guisa che ha dichiarato l’incostituzionalità anche del comma 3, nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, dovesse essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.  Con altrettanta evidenza è possibile, comunque, ritenere che la Corte abbia eliminato i limiti suddetti affermando solo  in via eccezionale l’ampliamento della deroga di cui all’art. 14 co.3. E tanto sulla scorta anche della successiva ordinanza nr. 97/2010 che ha dichiarato manifestamente  inammissibili le ulteriori questioni sollevate sulla norma, lasciando così inalterata la disciplina. La regola è, dunque, il divieto di crioconservazione e di soppressione degli embrioni, salvo che – nel solco tracciato dalla l. n. 194 del 1978 sull’interruzione di gravidanza – non vengano in gioco questioni di salute della donna.

Questi divieti affermano, ove ve ne fosse bisogno, che la destinazione dell’embrione è quella dell’impianto in utero. E questo, al di là di ogni obiezione e ideologia, è rispettoso del fatto che l’embrione (rectius: il concepimento)  segna, ineludibilmente e soggettivamente, l’inizio di una vita umana.

Certo, non può negarsi che l’eliminazione del limite dei tre embrioni e l’ampliamento della deroga alla crioconservazione ha,  di fatto,  favorito, che nella pratica molti embrioni non vengano mai impiantati e destinati alla crioconservazione, con una preoccupante alea circa la loro sorte.

Questo destino incerto accomuna agli embrioni crioconservati della vigenza della l.40  quelli congelati prima della sua introduzione (come nel caso bolognese).

Secondo le  Linee guida in materia di procreazione assistita (Decreto Ministero Salute 11.04.2008 che aggiorna le precedenti del 2004)per tutti gli embrioni al momento gia’ crioconservati e per quelli che in eccezionali condizioni potrebbero essere conservati dall’entrata in vigore della presente legge ci si atterra’ alle modalita’ di crioconservazione esposte nelle presenti linee guida”. Il riferimento è a  due diverse tipologie di embrioni crioconservati: la prima è  quella degli embrioni che sono in attesa di un futuro impianto ( compresi tutti quelli crioconservati prima dell’entrata in vigore della legge 40) , mentre  la seconda è  quella degli embrioni per i quali sia stato accertato lo stato di abbandono (rifiuto all’impianto o impossibilità accertata di rintracciare la coppia),  quest’ultimo ad evocare il concetto della res nullius.

E però è del tutto singolare che nelle  linee guida all’art. 14 della l. n. 40 del 2004 si trovi una disposizione per la quale: «la donna ha sempre il diritto ad ottenere il trasferimento degli embrioni crioconservati».

Essa meriterebbe ben altro approfondimento con riferimento al “diritto di procreare” e tuttavia ci si limita a constatarne la pericolosità di una possibile assolutizzazione, come sembra aver fatto l’ordinanza del Tribunale di Bologna.

Ammettere che la donna abbia un diritto libero da qualsiasi limitazione di ottenere l’impianto degli embrioni crioconservati significa disconoscere l’esistenza di un equilibrio,  cui si è doverosamente chiamati ,  tra i soggetti coinvolti : padre, madre e concepito.

E’ questo il punto nodale dell’ordinanza.

In essa si evidenzia una sovraesposizione interpretativa della previsione su menzionata. In buona sostanza il collegio bolognese ritiene che le Linee guida dettino una disciplina transitoria per le situazioni di embrioni crioconservati antecedentemente all’entrata in vigore della legge 40, dimodochè considera un imperativo assoluto, in tali casi,  quello della donna ad ottenere l’impianto degli embrioni. Seguendo il ragionamento del collegio, mentre per gli embrioni crioconservati successivamente alla legge 40 si porrebbero le limitazioni previste dalla medesima legge, per quelli congelati antecedentemente , purchè non abbandonati, la donna ha sempre il diritto di ottenere il trasferimento dei predetti quale frutto della sua volontà esclusiva e senza  limiti di sorta (quali, ad esempio, il perdurante consenso del marito o la sua esistenza in vita).

L’assunto non è condivisibile per due ordini di ragioni.

La prima è che dal dato normativo non è possibile trarre siffatta interpretazione. Come sopra riportato, le Linee guida  considerano due tipologie di embrioni : quelli in attesa di futuro impianto e quelli in stato di abbandono. Nella prima categoria è innanzitutto compresa la crioconservazione dopo l’introduzione della legge 40, come è dimostrato dal dato testuale “la prima, quella degli embrioni che sono in attesa di un futuro impianto, compresi tutti quelli crioconservati prima dell’entrata in vigore della legge n. 40/2004”. La situazione degli embrioni congelati antecedentemente è, dunque, “compresa” nell’altra, e non separata a mò di privilegio. Non si comprende, allora, come sia possibile considerare  la previsione “La donna ha sempre il diritto ad ottenere il trasferimento degli embrioni crioconservati” norma speciale destinata  alla sorte degli embrioni crioconservati ante legge 40.

In secondo luogo, l’interpretazione fornita dal collegio bolognese , oltre a caducare il limite della esistenza in vita dei richiedenti la p.m.a., elimina altresì il consenso come principio fondante della procreazione assistita. Invero, se la donna ha un  diritto assoluto di vedersi impiantati gli embrioni precedentemente congelati, tale diritto, per coerenza sistematica,  andrebbe  affermato con priorità anche sul consenso dell’altro coniuge. Sicchè, se, nelle more, interviene la separazione e l’altro coniuge rifiuti l’impianto degli embrioni, la donna potrà facilmente esperire ricorso d’urgenza e vedersi riconosciuto il diritto assoluto di decidere. Non vi è chi non veda la frustrazione non solo di un giusto bilanciamento dei diritti coinvolti, ma della stessa ratio della legge 40 che attribuisce rilevanza primaria alla  cooperazione volontaria dei soggetti interessati . Se così non fosse, la legge avrebbe consentito l’accesso alla p.m.a. anche ai single.

E’ abbastanza evidente  che l’ordinanza del Tribunale di Bologna , già ad un sommario esame, presenta grossi limiti e criticità: la prospettiva di questi embrioni crioconservati per 19 anni ed ora ad un passo dall’impianto in una donna vedova cinquantenne  è quella, nella migliore delle ipotesi,  di essere figli di una gravidanza “indotta“ per decisione di un Tribunale.

Pronunce come quella in commento   contribuiscono  a farci assistere, impotenti,  alla  vertiginosa espansione del numero di embrioni congelati, sospesi in una condizione innaturale tra la vita e la morte.

E’ pur vero, però, che le alternative a decisioni del genere sono tutte negative:  lasciare indefinitamente gli embrioni nel loro stato di congelamento oppure scongelarli e lasciarli morire.

Concludiamo da dove siamo partiti: il diritto, in questi casi,  è con le spalle muro.